Diritto penale dell'immigrazione: un'analisi critica

 E, si dovrebbe partire, altresì, da un ulteriore presupposto. E’ evidente, come scriveva un autorevole studioso qualche giorno fa [2], che se non si arrestano i capitali non si liberano i migranti. Ma il problema è che se non si arrestano i capitali non si liberano le persone, al di là della provenienza geografica, e che il 70% di disoccupazione in Italia, non è affatto attribuibile ai flussi migratori.

Prima o poi ci si dovrà interrogare seriamente, dunque, sulla luna e non sul dito, purificando il discorso politico da varianti meramente distorsive del dato reale : il sistema produttivo di marca capitalista e del libero mercato (rectius della libera dislocazione del mercato) è fallito, almeno per la maggior parte della popolazione, e bisogna dunque fare un bilancio e riposizionare l’orizzonte.

Tanto premesso, va evidenziato che il rapporto tra diritto penale ed immigrazione irregolare si sviluppa su tre livelli : principi costituzionali, legislazione ordinaria e prassi.

E, sfortunatamente, emergono numerose criticità per ciascuno di questi profili : l’inefficacia del sistema di tutele internazionali affidato ai tradizionali meccanismi arbitrali di risoluzione delle controversie; la funzionalizzazione del sistema europeo alla mera protezione di chi ha i requisiti lavorativi ed economici per permanere nel territorio degli Stati membri; l’autolimitazione della Corte EDU dinanzi alle scelte di politica nazionale relative al contrasto dell'immigrazione clandestina; il dato per cui la stessa Costituzione condiziona alla cittadinanza l’estensione piena - e non solo relativa a standards minimi di tutela - di taluni diritti civili, sociali e politici. Sul piano della legislazione ordinaria, le  criticità  della disciplina penalistica in materia di immigrazione, infine,  sono sotto gli occhi di tutti, Consulta compresa[3] : quasi tutti i reati “propri”, infatti, si fondano sulla criminalizzazione di uno status (fu così per l’aggravante della clandestinità, è così per il reato di immigrazione clandestina), o sono costruiti come fattispecie di mera disobbedienza ove è comunque la stessa condizione di clandestino ad essere criminalizzata (si vedano i reati connessi all’espulsione di cui agli artt. 13 e 14 T.u.imm.). Nei reati commessi da terzi, infine, molte volte lo straniero non viene tutelato in quanto vittima, ma in vista dell’obiettivo tecnocratico del controllo dei flussi e della terra bruciata intorno al clandestino (si pensi alle fattispecie di locazione o cessione di immobile a persone sprovviste di regolari titoli di soggiorno o a quelle di assunzione di lavoratori irregolari). Tutte le principali incriminazioni del t.u. sono volte a tutelare la ratio del controllo statale dei flussi migratori, e dunque attengono ad interessi statuali di sicurezza, controllo ed ordine pubblico e non all’effettiva protezione dei diritti dei migranti o dei cittadini. Si manifesta così l’illegittimità dell’uso dello strumento penalistico, che dovrebbe interessarsi di singoli fatti offensivi e non di fenomeni, ed essere usato secondo i principi di dignità umana, uguaglianza e proporzione, personalità della responsabilità penale, extrema ratio; cosa che nel caso di specie non avviene, così da indurre a pensare che - per dirla con Baratta e Ferrajoli[4] – la pena risulti meramente funzionalizzata alla riproduzione materiale ed ideologica del sistema sociale globale, e del dominio di una classe su un’altra, assumendo le vesti di una violenza istituzionale e strutturale, ossia di una limitazione di diritti e repressione di bisogni reali espressi attraverso il reato.

Tali censure si amplificano in riferimento a quelle vergognose misure - come i C.I.E, i respingimenti, le espulsioni - formalmente amministrative ma sostanzialmente afflittivo-repressive, peraltro sottratte alle garanzie penalistiche.

Ma anche la stessa politica dei flussi sembra poter essere sottoposta a più di qualche critica : il fallimento della strategia della chiamata planetaria, le frequenti sanatorie, l’inefficacia e i costi delle politiche di controllo e di espulsione ecc.

Dall’esame della situazione normativa attuale, determinata da un sistema protezionistico - inefficiente, come rilevano i dati riportati, per i suoi scopi ma causa di numerosi danni “collaterali” - si giunge, nel lavoro, alla conclusione di della necessità di un superamento di tale strategia.

Tale conclusione sembra avvalorata dall’analisi di dati statistici di natura criminologica da un lato, ed economica dall’altro. I primi paiono attestare l’infondatezza del binomio aumento della criminalità-ingresso consistente di stranieri; l’erroneità dell’opinione che si fonda su tale assunto pare infatti addebitabile ad una prevalente lettura distorta delle statistiche in questione. Sul versante dell’indagine economica, invece, vengono offerti dati che sembrano provare che l’immigrazione non solo non rappresenta un costo per le finanze del nostro Paese, ma addirittura è da giudicare come un valore “economico” sia per i Paesi di origine che per quelli di destinazione, in una prospettiva non solo etnocentrica ma globale del benessere delle persone.